¿El concepto de Prisión Preventiva?

El concepto de Prisión Preventiva es técnico, así se la considera una medida cautelar procesal, que se impone cuando existan los siguientes elementos: a) Graves y fundamentos elementos de convicción que vinculen al hecho delictivo con el imputado; b) Que exista un pronóstico (dicen prognosis) de la pena superior a cuatro años, o dicho en otros términos, que la pena posible a imponerse por el delito determinado sea superior a los cuatro años; c) Que exista riesgo procesal, que consiste en la posibilidad de obstaculización del proceso, peligro de fuga, desarraigo domiciliario y procesal.

De acuerdo con la doctrina y la legislación la Prisión Preventiva es un instrumento procesal penal que tiene como finalidad asegurar el debido proceso, prevenirse sobre cualquier riesgo procesal, como de cualquier obstaculización del proceso, peligro de fuga del imputado, y así impedir la impunidad. Se la considera una medida cautelar aplicada sólo cuando preexistan graves y fundados elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del imputado o su vinculación con el delito. Se la llama también prisión provisional.[i]. Podríamos resumirla como una presunción de culpabilidad.

Al respecto, Binder escribe: "La realidad nos muestra, al contrario, que existe una presunción de culpabilidad y que los procesados son tratados como culpables; que en muchas ocasiones, por defectos del procedimiento, la sociedad "debe dejar salir", a pesar de que "ya" fueron "condenados", en la denuncia o por los medios masivos de comunicación. / Los fenómenos de los "presos sin condena" -en prisión preventiva-, de la utilización del proceso como método de control social, de las restricciones a la defensa, en especial a la defensa pública, de la enorme cantidad de presunciones que existen en el proceso penal, de la utilización del concepto de "carga de la prueba" en contra del imputado, del maltrato durante la prisión preventiva, del simple modo como los detenidos son "paseados" por los pasillos de tribunales, etc., son signos evidentes de que el principio de inocencia es un programa a realizar, una tarea pendiente. / Podremos cerrar los ojos y quedarnos con la consideración simplemente exegética o dogmática; pero ello no sería sino una falsedad más; y una ciencia hipócrita sólo forma seres hipócritas en una sociedad falsa."[ii]. Binder ha dado en el blanco: sociedades falsas, hipócritas que no permiten el real avance o progreso del individuo y de la sociedad, porque falsean su propia realidad. Lo grave es que esta falsificación la promueven, instruyen y ejercitan aquellos que han sido preparados para evitarlas, los abogados, fiscales, jueces. Las argumentaciones o fundamentaciones teóricas sobre si la prisión preventiva es o no es una sanción penal sólo nos revelan este problema y confunden la concepción de justicia. Si la prisión preventiva va a aplicarse debe empezarse no por ocultar su calidad de sanción, su calidad de pena, sino aclarando su imposición 'necesaria', 'de última ratio'; porque sobre las falsificaciones de la realidad la justicia siempre se ve desvirtuada, también falsificada, y se deslegitima.

De la conceptualización de la prisión preventiva se desprenden los factores: 1) La responsabilidad penal del inculpado, 2) La gravedad del delito y, 3) El riesgo o peligro procesal.

La prisión preventiva, o esta condición, puede encontrarse ya explicada en la obra de Francesco Carrara, quien, respecto al proyecto de Giuseppe Puccioni, escribía sobre la prisión preventiva, o custodia preventiva, indicando: "Sin embargo, no quiero continuar sin señalar, entre las diversas ideas que han llamado más mi atención, la que se refiere a la custodia preventiva de los inculpados. / Conservaba Puccioni, en su proyecto, el principio de justicia absoluta por el cual debe descontarse de la pena infligida a cada delincuente, aquella cantidad de tiempo que el mismo inculpado pasó en las cárceles de custodia durante el estadio inquisitorio, más allá del breve espacio indispensable para la compilación de cada procedimiento. La custodia preventiva de los reos debe decretarse solamente según normas indefectibles dictadas por la ley, y de ella no debe hacerse un derroche inútil, sino ordenarla solamente para los delitos más graves. Malo es prodigarla para los lapsos menores, en los que falta toda su razón de ser, y peor aún dejarla a las eventualidades del arbitrio. Y cuando una suprema necesidad imponga usarla, justo es que el culpable la tolere mientras dure el tiempo necesario para el procedimiento, porque la necesidad del procedimiento fue consecuencia de su delito. Pero cuando dura más, ella es consecuencia o bien de la inercia de los oficiales públicos, o bien de fortuitos que no deben recaer sobre el imputado, por culpable que sea, porque su culpabilidad representa un demérito al que la justicia del legislador juzgó que le corresponde aquella cantidad que él amenazó como pena, de suerte que todo suplemento es injusto. / Por eso, todas las buenas legislaciones fijan hoy un término más allá del cual, si la detención se prolonga, debe ese suplemento ser restado de la pena que se aplique cuando se demuestre la culpabilidad. / El proyecto de Puccioni, al convertir estos preceptos en artículos de ley, les daba un desenvolvimiento ulterior, añadiendo que el cómputo de la prisión preventiva, cuando el reo estaba confeso, debía comenzar aun antes del término legal, es decir, desde el día de su confesión."[iii]. Texto en el cual resalta que la prisión preventiva sólo podría imponerse ante una "suprema necesidad", y definirla mejor como "custodia preventiva del inculpado".

Recientemente Gunther Jakobs, en una entrevista hecha por Esteban Mizrahi, señalaría que en su país: "(...) La prisión preventiva es más breve, tiene plazos estrictos, si no, el preso queda en libertad."[iv].

Esteban Mizrahi entrevistando a Jakobs escribiría:

"M: Entonces sabe que nuestra realidad es completamente diferente de la de aquí. El 70% de los presos pertenecen a los estratos más bajos de la sociedad. Aproximadamente el 67% se encuentran con prisión preventiva. Si un sistema penal funciona así, ¿qué consecuencias pueden esperarse para la sociedad? ¿Cómo describiría usted, desde el punto de vista de la teoría de los sistemas, una eficacia del derecho como esa?

J: Bueno, la alemana tampoco es tan brillante, por eso es que no está presa la clase media, sino mayormente la clase baja, y cada tanto algún famoso que cometió un delito económico grave. Pero estimo que aquí también el 70% de los presos provienen de las capas más bajas, en eso no hay mucha diferencia.

M: Solo que en nuestras cárceles el 67% de los presos está con prisión preventiva, que puede durar años.

J: Eso sí es diferente aquí. La prisión preventiva es más breve, tiene plazos estrictos, si no, el preso queda en libertad. Y además la clase baja es menos indigente que allá. Ustedes tienen gente más pobre y menos instruida de la que hay acá. De manera que pienso que lo que allá se llama clase baja es otra cosa que lo que aquí se llama así. Pero también nuestra clase baja está en las prisiones"[v].

El comentario de Jakobs, respecto a que el 70% de los presos provienen de las capas sociales más bajas de su país, puede sugerir varios aspectos; que la delincuencia sea cometida siempre por los más pobres, o que los de clase se provean de los mejores abogados. En nuestro país, de variopinta conformación social y económica, no puede decirse que el delito es propio sólo de la clase baja o pobre; baste para corroborarlo las noticias cotidianas de escandalosos casos de corrupción de gente de todo tipo de clase, desde asaltantes al paso, hasta funcionarios de alto nivel, como magistrados, rectores, ministros, congresistas, ex presidentes, empresarios, y personajes de lo más variado en posición, estatus económico o clase social. Sin embargo, creo que existe un factor común que puede explicar por qué son los de clase más baja quienes ocupan mayoritariamente las prisiones: la poca capacidad adquisitiva -económica- para proveerse de los mejores abogados. No encuentro otra razón, pues en nuestro medio la convivencia con lo ilícito es no sólo común, sino pareciera formar parte del modus vivendi de nuestra sociedad; a tal grado es este fenómeno que existen profesiones, trabajos que son «sospechosos» de tener su cimiento económico en la corrupción, como la policía, o el propio ejercicio de la abogacía. Realidad grave, donde se delinque impunemente desde, por ejemplo, obtener la licencia de conducir, hasta mandarse a hacer la tesis de maestría o doctorado, o hacer un trámite en la administración pública. Fenómeno que explicaremos en nuestro próximo libro: "¿Yo, el delincuente? Delitos cometidos contra la administración pública".

Por su parte, José María Asencio Mellado, escribiría que "La prisión preventiva o provisional constituye una medida cautelar de carácter personal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en sus fines característicos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse."[vi]. Por su lado, Gabriel Chávez - Tafur señala que "La prisión preventiva -o el sometimiento por parte del Estado de una persona sospechosa de haber cometido un delito a una medida de privación de libertad previa a la comprobación judicial de culpabilidad- suele describirse como un enfrentamiento entre dos intereses igualmente valiosos: por un lado, la defensa del principio de presunción de inocencia, por el cual nadie puede ser considerado ni tratado como culpable hasta que sea comprobada su responsabilidad; por el otro, la responsabilidad del Estado de cumplir su obligación de perseguir y castigar la comisión de hechos delictivos y la violación de valores jurídicos protegidos, mediante la garantía de que el imputado estará presente durante el juicio en su contra, la investigación se pueda llevar a cabo sin obstaculizaciones indebidas y que aquellos que sean encontrados penalmente responsables cumplan con la pena impuesta."[vii]. "(...) la prisión preventiva en un sistema acusatorio debe ser instrumental y provisional, y su finalidad solo debe procurar el aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal, que solo pueden ser alcanzados evitando los riesgos de huida o entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del imputado(9). / En ese sentido, manifiesta ASENCIO MELLADO, la prisión preventiva o provisional constituye, entonces, una medida cautelar de carácter personal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en sus fines característicos (10). / Esta finalidad instrumental se refleja en los presupuestos materiales para la imposición de una prisión preventiva regulados por la legislación peruana"[viii]. Por su parte, CEJAS expone que "La prisión preventiva es una medida judicial por la cual se encarcela a las personas sujetas a una investigación penal por un delito. De acuerdo a las normas internacionales, la prisión preventiva debe ser excepcional y, corresponde aplicarla, cuando median razones suficientes y sustentadas, de que la libertad del investigado representa un riesgo relevante para la consecución del proceso penal y para la posible sanción al responsable del delito imputado"[ix].

Para Ana C. Calderón Sumarriva la Prisión Preventiva "Es una medida estrictamente jurisdiccional que se adopta a instancia del Ministerio Público, cuando resulte imprescindible privar de la libertad al imputado para conjurar un peligro de fuga o un riesgo de entorpecimiento de la investigación. ROY FREYRE la define como la privación de la libertad ambulatoria decretada por el Juez Penal al inicio o en el curso del proceso, tanto para asegurar el sometimiento del encausado a la aplicación de una pena con prognosis grave o relativamente grave, como también para evitar, al mismo tiempo, que perturbe la actividad probatoria. El artículo 9º.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general. Lo mismo queda expuesto en la regla 6.1 de las denominadas Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) que precisa que sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso. Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado que la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el imputado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación intimidando a los testigos, o destruyendo la evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa"[x]. Con lo que la conceptualización de prisión preventiva quedaría clara en su descripción, elementos necesarios para fundarlo, pero no en sus efectos.

[i] Microcuento: ¿Erase una vez un delincuente? Pág. 221.

[ii] Alberto M. Binder. Introducción al Derecho Penal. Ediciones Ad-Hoc.. Págs. 129, 130.

[iii] Françesco Carrara. Derecho Penal. Biblioteca Jurídica Digital. file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2..._CLASICA/D_PENAL(Francesco_Carrara)/Tema%2010.htm (1 de 2) [02/08/2007 14:16:12]

[iv] Los presupuestos filosóficos del Derecho Penal Contemporáneo, Conversaciones con Gunther Jakobs. Esteban Mizrahi. Ediciones de la Universidad Nacional de la Matanza. Pág. 50.

[v] Los presupuestos filosóficos del Derecho Penal Contemporáneo, Conversaciones con Gunther Jakobs. Esteban Mizrahi. Ediciones de la Universidad Nacional de la Matanza. Pág. 50.

[vi] José María Asencio Mellado. Cuya página web, o dirección electrónica se encuentra en la siguiente ruta: https://www.incipp.org.pe/modulos/documentos/archivos/regulacionprisionpreventiva.pdf

[vii]Gabriel Chávez - Tafur. Pág. Web.: https://www.revistaideele.com/ideele/content/la-prisi%C3%B3n-preventiva-en-per%C3%BA-%C2%BFmedida-cautelar-o-anticipo-de-la-pena.

[viii] Este artículo ha sido publicado en el Manual del Código Procesal Penal. AAVV. Gaceta Jurídica. 2011. 1 Juez Penal (P) de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Profesor de Derecho Procesal Penal de las Maestrías de Derecho Penal y Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad San Martín de Porres y Academia de la Magistratura. Doctor en Derecho. Magíster Penal. Autor del Manual del Nuevo Procesal Penal & De Litigación Oral).

[ix] La prisión preventiva en el Perú. Estudio de 112 Audiencias en 7 Distritos Judiciales con el Nuevo Código Procesal Penal.- Centro de Estudios de Justicia de las Américas - CEJA -Pág. 7.

[x] Informe Nº 12/96).(Ana C. Calderón Sumarriva. El Nuevo Sistema Procesal Penal - Análisis crítico. Editorial EGACAL. Págs. 230, 231.