El proceso jurídico desde la óptica de James Goldschmidt

SUMARIO.- I.- El Derecho Procesal Civil. II.- Conceptos de Derecho Procesal. III.- Naturaleza jurídica del proceso. 1.- El proceso como contrato. IV.- El derecho procesal visto desde la teoría jurídica de James Goldschmidt. 1.- Método. 2.- Tribunales. 3.- Definiendo el Derecho a través de los tribunales. 4.- La tutela jurídica.

I.- EL DERECHO PROCESAL CIVIL

El Derecho es realmente amplio. Por eso es necesario clasificar su estudio y diseccionarlo en las partes mínimas, para poder estudiarlo y comprenderlo; pero sin olvidar que su estudio -operación intelectual, teórica- no puede dejar de lado a la práctica, y lo más cercano a la práctica en el Derecho es la vida misma. Esta vida está marcada por formas o métodos ([1]) usados por la sociedad cuando tienen problemas sociales, cuando intentan conseguir, retener, reivindicar, etc., algo para sí. Estos hechos sociales se convierten en jurídicos; y su manejo se observa en los procesos jurídicos.

Así, el Derecho procesal tiene innegable importancia porque se trata del estudio y tratamiento de los métodos de solución de conflictos de intereses. El Derecho Procesal es una disciplina jurídica, que por ser tal responde o tiene naturaleza pública, y su objetivo principal a desarrollar es el estudiar las normas jurídicas y principios que vienen a regular la actividad jurisdiccional del Estado, en sus diferentes y diversos aspectos; por lo tanto el Derecho Procesal analiza y fija el procedimiento a seguir por el Derecho positivo.

El Derecho procesal es aquel que instrumentaliza la posibilidad de la defensa de los derechos del ser humano. Tiene una doble función. Por un lado "Regula el ejercicio de la soberanía del Estado", es decir que el poder absoluto del Estado tiene en el proceso sus límites. Es más cuando el Estado administra justicia a los particulares, a las personas jurídicas de derecho privado y a las entidades públicas en las relaciones con aquellas y entre ellas mismas (incluyendo al mismo Estado); el Derecho procesal tiene encargada la función de organizar estas relaciones, y la consecuente administración de justicia. Por otro lado, el Derecho procesal no se agota allí, además "establece el conjunto de principios que debe encauzar, garantizar y hacer efectivo la acción de los asociados para la protección de su vida, su dignidad, su libertad, su patrimonio y sus derechos de toda clase, frente a los terceros, al Estado mismo y a las entidades públicas que de éste emanan, bien sea cuando sucede una simple amenaza o en presencia de un hecho consumado" -dice Hernando Devis Echandía. Dos son pues las actividades principales del Derecho procesal 1) Regulación del ejercicio de la soberanía del Estado, y 2) Establecimiento de un conjunto de principios rectores.

El Derecho procesal es de categoría pública, esto indica que son "normas de orden público", eso significa que "no pueden derogarse por acuerdo entre las partes interesadas", por que su existencia no responde a la libertad de las partes, sino a la necesidad de regular y normar las formas de solucionar problemas sociales, que tienen un ejercicio particular, pero que tienen consecuencias generales, sociales, colectivas. El Derecho procesal es público por los efectos que pretende obtener. Al ser un derecho público "son generalmente de imperativo cumplimiento y prevalecen en cada país sobre las leyes extranjeras" -escribiría Hernando Devis Echandía, el mismo que concluye una definición sobre el Derecho procesal más precisa, y alude que es un Derecho público, además de formal, instrumental, de medio, autónomo y de imperativo cumplimiento. Es pues necesario plantear y ampliar el concepto de Derecho Procesal.

II. CONCEPTOS DE DERECHO PROCESAL:

A pesar de haber dado una idea previa del concepto del Derecho procesal, puede ser conveniente exponer algunos otros conceptos, que pueden, de acuerdo al temperamento de cada lector, afianzar una cosmovisión más nítida y cabal sobre el fenómeno procesal. Pero esto no es fácil, porque la mayoría de autores sólo describen lo que entienden por Derecho procesal, y le atribuyen ciertos requisitos o elementos, que a nuestro parecer no completan el significado que buscamos entender de esta institución jurídica. Así, tenemos a un Devis Echandía que describe al Derecho procesal como un conjunto de normas y principios que "fijan el procedimiento a seguirse" al utilizar el Derecho positivo, y determinan las personas que intervienen. Estas normas y principios "regulan la función jurisdiccional del Estado", dicho en otros términos, "regulan la actividad de administrar justicia del Estado", y tienen su relevancia en el fin perseguido, regular "la manera de restablecer los derechos y las situaciones jurídicas vulneradas". Como se puede apreciar, el Derecho Procesal categoriza a las entidades que intervienen en un conflicto de intereses y asegura un tratamiento del fenómeno en controversia, garantizando también un resultado.

El concepto más completo, a nuestro parecer, nos lo da Areal y Fenochietto, -citado por Marco Gerardo Monroy Cabra-, escribe: "que el contenido del derecho procesal es el siguiente: 1) jurisdicción y competencia de los tribunales y régimen jurídico a que se hallan sometidos los componentes de estos últimos (facultades, deberes de los jueces y sus auxiliares); 2) naturaleza, elementos y condiciones de la acción y régimen jurídico de las partes y de sus representantes asistentes, y 3) requisitos y efectos de los actos procesales y trámite del proceso a través de sus distintas instancias. El derecho material que reconoce y garantiza los derechos subjetivos de las personas tiene diverso contenido, pues lo integran las normas civiles, comerciales, laborales, penales, administrativas, etc. El derecho procesal hace efectivos los derechos reconocidos previamente por la ley sustancial e indica las formas como el juez puede aplicar la norma sustancial al caso concreto. El derecho procesal estudia el concepto del proceso, sus presupuestos, su finalidad, su objeto, su estructura. Igualmente, trata de las personas que hacen el proceso (juez, partes y auxiliares de la justicia), cómo lo deben hacer, qué efectos produce, los actos que ejecutan (actos procesales) y los resultados. Por último, el derecho procesal reglamenta la facultad de solucionar los conflictos por el Estado (jurisdicción) y el derecho que tienen lo particulares a que el órgano jurisdiccional les resuelva sus controversias (acción), todo lo cual se regula mediante las normas procesales."

Pues, bien, parece que el vocablo "proceso", tiene su referencia en el término latín: "processus", que significa, "paso, avance". El proceso, tomado desde ese referente, sería así el paso, o pasos, que determinan cierto camino. Son los pasos, pues, los que hacen el camino, lo definen, y construyen en sí el camino. Estos pasos son los actos procesales, y el cumplimiento de ellos garantiza llegar al fin perseguido por el Proceso Jurídico: Resolver un conflicto de intereses, eliminar una incertidumbre jurídica, hacer efectivo la tutela jurídica de un derecho. Llegar a un interés reconocido por el Estado, a través del Derecho procesal. Debemos, sin embargo, entender que: "Interés no significa un juicio, sino una posición del hombre, o más exactamente: la posición favorable a la satisfacción de una necesidad. La posesión del alimento o del dinero es, ante todo, un interés, porque quien posee uno u otro está en condiciones de satisfacer su hambre."([2]).

Proceso en su acepción común significa "acción de ir hacia delante", desenvolvimiento de determinadas acciones humanas (actos procesales). En este sentido "proceso significa una secuencia de actos humanos con un fin determinado; secuencia que tiene dos extremos, un inicio y un fin, y dentro de ellos diversos actos."

Esa "secuencia de actos humanos" no existen arbitrariamente y dispuestos al azar; sino son más bien predeterminados, establecidos con anterioridad a su realización, puestos ahí justo para algo, para un determinado objetivo o fin. El fin, como ya lo dijimos, lo determina el hombre, y en el proceso jurídico se trata de los pasos destinados a "resolver un conflicto de intereses", la "eliminación de una incertidumbre" o "determinación de una certeza".

El Proceso en el campo del Derecho, es más bien un fenómeno humano, una invención del hombre para solucionar, de alguna forma, sus conflictos de intereses, para otorgarle la última palabra a un tercero - el juez- en la determinación del derecho.

Se podría decir, técnicamente, que "el proceso es un conjunto o cúmulo de actos de orden temporal, formal, dinámico lógico y sistemático que se impulsa y desarrolla con una determinada finalidad, que es la de administrar justicia por parte del Estado como una de sus funciones de orden jurisdiccional."([3]).

Eduardo Couture escribe que "el Proceso es más bien una secuencia en que se desenvuelven bien progresivamente con el objeto de resolver un conflicto de intereses sometido a la decisión de la autoridad de intereses sometido a la decisión de la autoridad jurisdiccional". Mientras tanto, Gelsi Bidart, afirma que: "El proceso es un Organismo o sistema Estructural de actos dispuestos en vista de un fin común que es de alcanzar el acto concluido que pone fin al proceso (sentencia), de esta manera el proceso aparece jurídicamente como un medio de determinar el derecho dentro de un conflicto a fin de hacer realidad la administración de justicia en la sociedad".

¿Que se persigue con esta determinación anterior al hecho, de los actos? Dotar de seguridad al Derecho.

Si usáramos a Nietzsche, el proceso sería un "puente" entre la necesidad y el fin. Pero si usáramos a Savater, podríamos decir que los procesos son simplemente actos racionales, y en tanto racionales son ecuaciones. Esta razonabilidad es la necesaria para poder vivir, coexistir, no atropellarnos y autoeliminarnos, "En una palabra, para lograr vivir hay que razonar..."([6]). El proceso sería así una forma de administrar racionalmente la sociedad y la natural variedad de subjetividades en conflicto. El Derecho sería así siempre una guerra reglamentada([7]). Y estas reglas, que reglamentan la guerra, son precisamente lo que constituye el proceso, esas reglas reglamentadas, positividad y dinamismo.

Cabe una observación, si el proceso son "reglas reglamentadas", eso ¿indicaría que son sólo esas reglas y nada más?, es decir que existirían en las reglas y no más allá de ellas? O dicho de otra manera: ¿Existiría en esas reglas cierta verdad inmovible, y certera?

El proceso son actos secuenciales preordenadas, o predeterminadas, pero ¿deben ser tan arbitrarias como los números? La teoría viene aceptando que ya no es posible aplicar el derecho al pie de la letra, pero, ¿se cumple esto en todos los actos procesales? Para resolver esto la doctrina ha separado los actos administrativos de los actos jurisprudenciales, aún así, a nuestro parecer, no se ha conseguido lograr el equilibrio entre técnica y vida.

Pues, bien, eso se debe a que el proceso no es sólo un conjunto de actos preordenados...., sino más bien son prácticas, prácticas que no están encuadradas totalmente en la normatividad adjetiva. Es en conclusión la armonización entre la vida real y la virtualidad dispuesta en los textos normativos.

¿Quién entiende qué es naturaleza? Eso es siempre tan complicado por una razón, no se delimita su «contexto». Pues, puede hablarse de muchas «naturalezas». El hombre es natural, la naturaleza de las cosas, las leyes naturales, la naturaleza del proceso jurídico, etc.

En Filosofía -según el diccionario- la «Naturaleza» sería la «condición propia y esencia de los seres», «Lo propio de cada ser viviente», «carácter, temperamento» de las cosas, «originario». Es decir, aquello que lo define como ser, y por tal único y distinto de los demás.

Ferrater Mora explica que es necesario distinguir entre «lo que es por naturaleza y lo que es por convención». Pero en síntesis explica que la Naturaleza es «un principio y una causa de movimiento y de reposo para la cosa en la cual reside inmediatamente por sí y no por accidente», «La naturaleza es «substancia y causa». Sin embargo, la primera diferenciación entre lo que es por naturaleza y lo que es por convención nos aclara el fenómeno. Todo lo convencional -entre ellos el derecho, para el positivismo- no es natural.

Punto aparte, lo primero que podemos hacer es diferenciar cuando hablamos de naturaleza, como del medio ambiente en el que vivimos, de la Naturaleza de las cosas, la causa o principio de su movimiento.

Parafraseando a Santo Tomás, hay tres sentidos de lo que se entiende por Naturaleza: «como 'principio intrínseco de movimiento', 'como esencia, forma, índole de una cosa', y como 'la totalidad de todas las substancias'.

La naturaleza es la razón, causa, o justificación por la cual una cosa se constituye como tal. Se busca establecer la naturaleza, en este caso del proceso, sólo para establecer cuál es el centro, la fuerza, el principio, la razón de ser del proceso jurídico, es decir, se intenta determinar un principio de necesidad, «lo que no puede ser de otro modo y lo que, por consiguiente, existe sólo de un modo», correcto, porque de otra forma se desnaturalizaría, perdería el sentido por el que existe. Por eso se busca 'precisar', 'definir', la materia o la estructura de experimentación y ejercicio del Derecho. También Kelsen y Luis Diez Picazo se interesan en este asunto de la naturaleza.

El interés por definir cuál es la naturaleza del proceso jurídico es saber y establecer el «fundamento último» del proceso, la base de su movimiento, la justificación de ese movimiento (aquello que lo hace válido, legítimo, exigible), la dirección del movimiento, etc.

El problema planteado -saber cuál es la naturaleza jurídica del proceso- es trascendental porque persigue establecer un orden, o categorías de razonamiento, que servirán como sistemas de argumentación para la aplicación y ejercicio del Derecho. Saber cuál es la naturaleza jurídica del proceso permitiría, a partir de esa premisa, seguir otras premisas; es un sistema. Por ejemplo se podría estar determinando «qué vínculo une a las partes con el juez». Cosa sumamente necesaria, para establecer o visualizar el radio de operatividad o acción del derecho. En consecuencia, la naturaleza es una «causa prima», «causa primera», de la cual surgen «efectos», «consecuencias», «responsabilidades» jurídicas; exigibles socialmente.

Esto podría explicarse con un pequeño ejemplo, casi siempre expuesto, pero nada mejor que ello para ser mejor entendido. Se trata de la figura del «Matrimonio». Este es ¿un contrato o una institución?, ¿Cuál es su naturaleza jurídica? y ¿cuál la importancia de determinar esta naturaleza jurídica?. Es simple. Si el Matrimonio es un 'contrato', las categorías de razonamiento jurídico ya están dadas. Entonces, todo el proceso deberá derivarse «necesariamente» (sí y solo sí) de esta categorización. Todo el proceso, el juicio, tendrá como premisa principal esta realidad jurídica. Luego se buscará saber qué es un contrato y su respectiva ubicación en la normatividad, doctrina y jurisprudencia, y de allí se deriva todo el razonamiento jurídico posterior. Así de simple. Ahora, si el matrimonio es una 'institución', sucede el mismo fenómeno: quedan establecidos los márgenes del razonamiento jurídico, los cauces por donde debe correr el fenómeno procesal están ya determinados. En fin, no se trata nada más que de establecer los 'centros' y 'límites' de operación; que se persiga la esencia de un acto jurídico.

No obstante todos los esfuerzos para determinar la naturaleza jurídica del proceso, ha habido, para ello, varias apreciaciones históricamente expuestas. Tenemos, así: El proceso como contrato; como un cuasi contrato; como una relación jurídica; como situación jurídica; como entidad jurídica compleja; como institución.

1.- El proceso como contrato

Según esta teoría, la relación, el vínculo que une a las partes -se dice- es de «orden contractual». Esto quiere decir que en el proceso las partes «se encuentran vinculados con el mismo lazo que une a los contratantes»: «la voluntad». Pero esto sólo si la naturaleza jurídica del proceso es un «contrato». Entonces habría que explicar, ¿cuál es el fundamento de esta teoría para decir que el proceso es un 'contrato'?,

Debemos tener en cuenta que el "fundamento" debe ser «irresistible», válido por sí mismo, para ser tal. Un fundamento, como dijera Bobbio, es aducir motivos que justifiquen nuestra elección, es «algo que sirve para algo», algo que «sirve de base» para «soportar» algo, es una "fuerza irresistible y última".

Esta teoría -la del proceso como contrato- ha tomado su fundamento en una institución del derecho romano, la litis contestatio, que «supone, en forma expresa o implícita, un acuerdo de voluntades». La palabra clave, aquí, es: «acuerdo de 'voluntades'». Sobre la voluntad ha hablado fervientemente y como eje de toda la vida un magnífico filósofo: Arthur Shopenhauer. Por supuesto ha habido quien contradijo su teoría: Friedrich Nietzsche, quién asume que más bien ha sido la causa prima de la vida el poder, la voluntad de poder. Cosas aparte.

¿Qué es la litis contestatio? Sintéticamente Juan Monroy Galvez explica que es «la relación establecida entre demandante y demandado», y ésta relación era «producto de un 'acuerdo de voluntades'». El fenómeno estaba basado en «la colaboración de las partes para estructurar la fórmula, la precisión -surgida del consenso- de los términos del debate, la libertad con que las partes proponían su derecho, aunque era finalmente perfilado por el magistrado». Esta concurrencia de voluntades, este consenso, este manejo libre de la exposición de su derecho de las partes fue el motivo en la cual esta teoría se aposentó.

Para hacer más extensa el análisis («El diccionario dice que extender es hacer que una cosa aumente su superficie y ocupe así más espacio. Extender también significa esparcir, desenvolver, desplegar y ocupar cierta extensión de terreno. En su sentido original y primario extender es un concepto espacial» / Octavio Paz) el asunto, hemos de trasladarnos mentalmente a la historia del derecho romano. Roma nos ha heredado su Derecho (en occidente).

Haciendo un breve resumen, siguiendo el libro Introducción al proceso civil, de Juan Monroy Galvez, Edición Temis, diremos que el Proceso civil en Roma existieron «dos grandes sistemas procesales: el ordinario y el extraordinario».

Es en el sistema ordinario donde se distinguen dos fases, la legis actiones y la del procedimiento formulario.

El sistema ordinario tiene un nombre, de aparente latín que aclara mejor su contenido y función, se le llama sistema ordo iudiciorum privatorum (ordenamiento de los juicios privados). Surge una apreciación simple. Se trata de juicios «privados».

Este sistema ordinario incluye la legis actiones, dentro de la cual se encuentra la etapa in iure, de donde se desprende la litis contestatio.

La etapa in iure: Sabido es que los romanos han sido paradigmas de formas. Veamos como eran las formas del proceso en esta etapa. Había un magistrado que estaba a cargo de la etapa del in iure. El demandante citaba al demandado, en un acto privado llamado in ius vocatio. Una convocación. Dado lo personalismo del proceso en caso de que el demandado no concurriera al acto el Juez investía de poder al demandante para que éste pueda llevar «por la fuerza» al demandado donde lo encontrara. Imagínense ahora cómo éste hombre, el demandante iba en busca del demandado para invocarlo, para practicarle la fórmula mágica que permitiera al acto ser legítimo y jurídico; porque ha de saberse que el demandado tenía que pronunciar unas palabras ante el demandado para poder llevarlo ante el magistrado. El demandante investido de poder al encontrar al demandado decía: ius te voco o in ius sequere, que debe haber significado un pronunciamiento atroz para el demandado, el cual -imaginamos- debe haber intentado evitar por todos los medios ser encontrado o escuchar la invocación, las palabras mágicas, o mejor, las palabras jurídicas que permitieran al demandante -en caso de que el demandado no obedeciera a la invocación del demandado- tomar testigos y llevarlo a la fuerza, obtorto collo, ante la justicia.

Bien, una vez ante el magistrado había de desarrollarse la audiencia. Resumiendo, «A todo este acto de determinación de lo que iba a constituir el conflicto a someterse al iudex -con lo que finalizaba la actuación ante el magistrado-, se llamaba litiscontestatio. Adviértanse que en la legis actiones la litiscontestatio servía tanto para determinar el o los puntos controvertidos, como para que las partes se sometan al juez que acordaron elegir.» (Juan Monroy Galvez).

Hay, además, otro antecedente, que también expone Monroy Galvez, parafraseando a Vittorio Scialoja -el gran maestro de Francesco Carnelutti- que nos puede dar una idea más clara del por qué esta teoría tiene como fundamento que el proceso es un contrato.

En Roma, «los jueces eran elegidos entre los ciudadanos particulares», claro que «no todos los ciudadanos podían ser llamados a cumplir las funciones del juez». Bien, pero Scialoja escribe: «En los tiempos más antiguos, parece ser que las partes solían ponerse de acuerdo para proponer que se nombrara como juez a una determinada persona, y en tal caso el magistrado nombraba la que gozaba de la confianza de ambos contendientes...» Esta parece ser más bien una alusión a un árbitro que a un Juez, pero la historia nos dicen que se trata efectivamente de la designación del Juez. El mismo era «elegido» por las partes, o lo que es lo mismo era elegido a través de la manifestación de la voluntad de las partes.

Esta teoría aparece recuperada por la doctrina francesa, fines del siglo XVIII, donde el proceso era considerado una «convención», puesto que «los contratos sólo producen efectos entre quienes los convienen. Esto llevó a denominar y considerar al proceso como un contrato judicial, esto es, como una especie de los contratos civiles, a cuya regulación debía someterse (consentimiento, capacidad, objeto y causa). » (Juan Monroy)

La negación a esta teoría reside en el hecho mismo de la voluntad. No hay voluntad (deseo consciente de participar en algo, «Facultad que mueve a hacer o no hacer una cosa previa deliberación»).

Para entender un poco mejor qué es la voluntad citaremos a Marco Aurelio Risolia, que en su libro «Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil» escribe cosas realmente clarificadoras. Escribe: «Portalis dijo, hace ya muchos años: 'El derecho es la voluntad'». Esto es trascendental. Si el derecho es voluntad, ¿qué es voluntad?. «Stammler ha tenido ocasión de escribir que la noción misma del derecho no es más que un aspecto del problema de la voluntad; que el derecho es pura y simplemente una voluntad que tiende a la consecución de determinados fines, valiéndose de determinados medios aptos para su realización; que la génesis psicológica de la noción de derecho radica en el germen común de toda voluntad».

«Los griegos y los escolásticos decían de ella -de la voluntad- que es una facultad del alma», y que «desde San Agustín a Schopenhauer,... toda la vida consciente está gobernada por la voluntad». «La voluntad supone la determinación libre y la facultad de elegir entre distintas posibilidades». «La voluntad aparece, pues, en aquellos fenómenos de los que somos o creemos ser nosotros mismos la causa (...) «la voluntad es el aspecto activo de la vida consciente. El signo que la denuncia es la acción; su manifestación objetiva, el acto voluntario». La naturaleza del proceso se vincula luego a la existencia de la voluntad social.

IV.- EL DERECHO PROCESAL VISTO DESDE LA TEORÍA JURÍDICA DE JAMES GOLDSCHMIDT

Hacemuchos años atrás, hurgando entre libros viejos, que estaban en la cima de unos estantes modernos, encontré lo que se llama un clásico del Derecho. Un libraco de empaste antiguo, un enorme y grueso libro de Derecho procesal civil, cuyo autor era, nada menos, que el gran procesalista alemán James Goldschmidt.

El libro tiene más de 900 paginas, con letras apretadísimas y pequeñas; sus hojas han sido ya afectadas por el tiempo que les ha dado el matiz amarillo, desgastado, macerado -como el buen vino - y sin embargo reaccionario, es decir, resistente aún. Sus hojas amarillas parecen prefiguran una verdadera elipsis temporal.

Leer ese libro en su totalidad es casi imposible. Tiene demasiada información apretadísima y sintética. Así que el mejor método para abordarlo es leer sólo partes de él, e intentar mediante la intuición y el razonamiento hacer una sinopsis de la sabiduría contenida en la obra de James Goldschmidt. Esto por supuesto es dificilísimo.

Goldschmidt desde el inicio explica lo que es el proceso civil, y escribe: "el proceso civil ... es el método que siguen los Tribunales para definir la existencia del derecho de la persona que demanda, frente al Estado, a ser tutelada jurídicamente, y para otorgar esta tutela en el caso de que tal derecho exista."

Hay varios conceptos claves en esta definición de proceso civil: "método", "Tribunales", "definir el derecho", "tutela jurídica". "Estado". Los cuales trataremos de diseccionar líneas abajo.

1.- MÉTODO:

Este es un concepto que alude al orden, como contraposición al caos, al desorden. El significado puede ir desde el dado por José Ferrater Mora, quien define al método como el "orden manifestado en un conjunto de reglas", hasta los dados por Friedrich Nietzsche: "el método, el cual tiene que ser esencialmente economía de principios". Hemos de usar más bien el concepto que da Claude Du Pasquier, que entiende al método como el "conjunto de procedimientos intelectuales de que hace uso el jurista para descubrir la verdad jurídica". Es en este último sentido en el cual parece incidir James Goldschmidt. Lo importante de tener "método" es que ello nos permite "afrontar un determinado problema", y "darle tratamiento". En términos de Umberto Eco, se diría, que el método no es nada más que "adquisición de una capacidad para localizar los problemas, para afrontarlos..., y para exponerlos siguiendo ciertas técnicas de comunicación". Todo esto significaría que el proceso civil es un método, cierta capacidad para el tratamiento de los problemas jurídicos y solución, o resolución de los mismos a través de los medios permitidos por ley, o sea a través de técnicas de comunicación (formas). El método en el proceso civil es determinado por las formas, pero los que usan el método no tienen que ser forma (concepción cuadrada y matemática del procedimiento) sino "forma y elementos extraformales"; estos elementos extraformales indican el uso de las formas con el matiz humano, con la plasticidad que permiten las relaciones humanas; así el método en el proceso civil se convierte en la "elección ordenada de los medios más adecuados para llegar a las metas", que son, en esta materia, la solución o resolución de los conflictos de intereses y la eliminación de una incertidumbre jurídica, que lleva necesariamente a establecer o "definir un derecho"; que a su vez integra necesariamente una "tutela jurídica" por parte del Estado.

2.- TRIBUNALES:

Goldschmidt define a los tribunales en esa exigencia del ciudadano de recurrir a los tribunales para que se "defina la existencia o no del derecho reclamado", demandado. Lo curioso es que Goldschmidt cerca al proceso civil como categoría del Derecho Público. Su referencia de que "el proceso civil es el método que siguen los Tribunales" indica que está tomando un razonamiento jerárquico procesal y en la cual ubica en la cima los Tribunales y no al individuo. El proceso civil no es ya el uso de los individuos para exigir su derecho, y por consiguiente la tutela jurídica del Estado, sino que son los Tribunales, el todo, los que son tomados como índice de análisis de lo que es el proceso civil. El proceso así es sólo el medio de los Tribunales para configurar su actuación o no. La figura central serían pues, los Tribunales, es decir, Derecho público.

En la doctrina política esta potestad, poder, de los Tribunales se debe a que el hombre en un determinado momento de su existencia, adoptó también un determinado modo de convivencia, un régimen político, Monarquía, República, Dictadura, etc. El hecho es que esto se produce como consecuencia de la historia política. Luego de haberse puesto de acuerdo, los hombres, que la acción directa (el sistema de autocomposición de solución de conflictos, la ley de la selva, hacerse justicia por cuenta o mano propia, calificar personalmente la pretensión, etc.) no les convenía, determinaron pasar a otro sistema político -de organización de la sociedad- denominado la acción indirecta, el sistema de heterocomposición, el contrato social, etc., por medio de la cual cedían a un tercero la potestad de decidir sobre un determinado conflicto de intereses. Sucede luego la monopolización del poder en manos de un ente abstracto al cual se le llama Estado, y como este tiene todo el poder deciden dividirlo en tres, denominados: Poder Ejecutivo (Gobierno), Poder Legislativo (Congreso, Cámaras, etc. Dan leyes), Poder Judicial (tribunales, cortes, juzgados, etc.). Este último poder es al que se refiere Goldschmitd,9 para el cual ha sido creado el proceso civil como instrumento de su actuación, como sistema de su operatividad. Ellos -los tribunales- son a fin de cuentas los que determinarán si existe derecho o no; tienen el poder de "definir la existencia del derecho de la persona que demanda".

3.- DEFINIENDO EL DERECHO A TRAVÉS DE LOS TRIBUNALES:

Son los tribunales los que definen, a través del proceso, la existencia o no del derecho del demandante. Por este supuesto, el demandante exige que el Estado lo tutele, o mejor dicho, tutele su pretensión, su derecho; para ello necesita que los tribunales confirmen su pretensión como derecho existente y exigible, legítimo.

El proceso civil es un medio, un sistema normativo, para llegar a cierta verdad jurídica, con el fin de establecer un derecho o desestimarlo, etc. Surge como respuesta a la necesidad de definir el derecho, la existencia de un derecho. El medio es el proceso, el fin es el derecho, la determinación del derecho y su consecuente tutela. ¿Cómo se hace eso?, ¿cómo se define el derecho?; el derecho tiene que ser definido por un tercero (el Estado) y no por cada individuo?

Para definir el Derecho es necesario establecer primero con qué criterios se va a hacer. Puede, por ejemplo, usarse la corriente jurídica iusnaturalista, la positivista, etc. El Derecho, en el primer caso, sería definido por lo que es "justo"; sólo lo que es justo es Derecho. En la jusfilosofía del positivismo Derecho sería sólo lo que estaría escrito, lo positivo, lo puesto por una autoridad. El Derecho sería la norma escrita, si no hay norma escrita no hay Derecho.

La necesidad de todo esto es dar fijeza a los "criterios de decisión". "En el texto de Pomponio, (...) se nos decía que las leyes se escribieron en una tablas de bronce y que fueron colocadas en la plaza pública, para que pudieran ser abiertamente conocidas por todos. Se trata de dotar de fijeza a los criterios generales de decisión. De poder predecir o pronosticar con alguna dosis de acierto el resultado de los futuros litigios." (Luis Diez Picazo).

El Derecho, pues, debe ser definido por el Estado por una simple cuestión. Si se deja calificar y determinar lo que es derecho a cada individuo se entraría en el estado de guerra de todos contra todos. Por eso se le ha dado a un tercero la potestad de decidir, y a las partes la potestad de presentar las pruebas de que su pretensión es justa. "Si cada individuo o cada minoría se otorgara el derecho de definir lo que es justo, ese sectarismo se convertiría pronto en 'todos contra todos' (Régis Debray). Por eso la definición del Derecho está a cargo del Estado -en la categoría de lo general-, y de los tribunales -en la categoría de lo específico. La finalidad es conciliar la libertad del hombre con la necesidad de un orden social. La libertad se extiende hasta donde empieza la libertad del otro. Son razones de convivencia. Una vez planteado o definido el Derecho, el Estado tiene la obligación de tutelar ese derecho. Eso se llama Tutela Jurídica.

4.- LA TUTELA JURÍDICA:

La Tutela jurídica o jurisdiccional, es "el que tiene todo sujeto de derechos -solo por el hecho de serlo- y que lo titula para exigir al Estado haga efectiva su función jurisdiccional." (Juan Monroy Gálvez). El Código Procesal Civil parece más claro: Artículo I.- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso".

Ha de tenerse en cuenta que en el Derecho Procesal el ideal es contradictorio al propuesto por un Filósofo Alemán: Kant. El Derecho procesal es un instrumento para conseguir la tutela del Estado. Kant propugnaba, por el contrario, por todos los medios, la liberación del hombre de su tutela, y define esta condición de liberación en el concepto de Ilustración. "La ilustración es la liberación del hombre de su culpable incapacidad", incapacidad de hacerse justicia por propia cuenta, "la incapacidad significa la imposibilidad de servirse de su inteligencia sin la guía de otro". El otro, en este caso, sería el Estado. La culpabilidad de solicitar tutela no está en el poder, sino en la falta de valor. "Esta incapacidad es culpable porque su causa no reside en la falta de inteligencia sino de decisión y de valor para servirse por si mismo de ella, sin la tutela de otro." Y es precisamente la tutela y además "jurídica" la que propone o dispone el Derecho Procesal. Es decir que en el Derecho subjetivo lo inherente es la idea, pero, acaso el Derecho tiene su existencia en el Derecho procesal, es decir, en aquellas técnicas, formas o modos de solucionar los conflictos de intereses.

El proceso civil es así nada más que "el método" para "definir" la "existencia del derecho de una persona". Este método (pasos, secuencias, ordenados) es -dice Goldschmidt- el que "siguen los Tribunales". El Estado estaría así -a través de sus Tribunales- obligado a definir "la existencia o no existencia del derecho demandado" y a (en caso concurra el derecho) declarar este derecho y consecuentemente otorgar "la tutela jurídica".

En este supuesto existe un individuo que exige frente al Estado tutela jurídica, y los Tribunales existen en atención a este derecho, "a exigir tutela jurídica" en vista de ser de competencia administrar justicia" por el monopolio que de este han obtenido. Esto indica que el Estado está en la obligación de administrar justicia. Esta es la concesión hecha por la sociedad, por la cual el hombre acepta y decide que otro, un tercero, "el Estado", administre justicia. El proceso civil es, entonces, un método que usan los Tribunales, ¿para qué?, para definir la existencia del derecho de la persona que demanda ante el Estado tutela jurídica.

Goldschmidt, hace una clara clasificación y determinación de los elementos esenciales del proceso civil: a) El Proceso civil es un procedimiento, un camino concebido para la aplicación del Derecho. Cumple, en tanto, algunas funciones: a)1.- Una función esencialmente lógico-teórica encaminada a determinar en cada caso lo que sea justo. b) 1.- Ejecutar lo reconocido como Derecho.

James Goldschmidt, con una clara capacidad metodológica, afirma que "El objeto del proceso civil es el examen del Derecho (pretensión) del actor contra el Estado a obtener la tutela jurídica, mediante sentencia favorable y consiguiente ejecución de la misma (acción penal), si fuera susceptible de ella (es decir, si es una sentencia condenatoria o una prestación o a permitir la ejecución forzosa).

[1] Los métodos son formas o técnicas debidamente estructuradas que sirven como instrumentos para llegar a un fin.

[2] Carnelutti, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Pág. 11.

[3] Este es un concepto dado en el curso del Dr. Jiménez.

[4] Martinez 6

[5] Martínez 6

[6] Savater 15

[7] Ciriaco 15